V rámci zadávání veřejných zakázek se stalo běžnou praxí, že si zadavatelé v rámci zadávacích podmínek vyhradili požadavek, aby jimi určené části plnění předmětu zakázky nebyly plněny prostřednictvím poddodavatelů, nýbrž pouze a výhradně ze strany vybraného dodavatele. Takový postup připouštěl jak zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů („ZVZ“)[1], tak i nyní účinný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“)[2]. V nedávné době se posouzením obdobné výhrady týkající se omezení plnění ze strany poddodavatele zabýval Soudní dvůr Evropské unie („SDEU“). S jakým výsledkem?
SDEU se v rámci rozhodnutí ve věci C-298/15[3] zabýval mimo jiné předběžnou otázkou položenou litevským Nejvyšším soudem, zda je v souladu s pravidly a zásadami evropského práva taková vnitrostátní právní úprava, která stanoví, že hlavní předmět veřejné zakázky na stavební práce určený zadavatelem musí vykonávat pouze vybraný dodavatel.
Předběžná otázka litevského Nejvyššího soudu směřovala primárně na soulad předmětné vnitrostátní právní úpravy s vybranými ustanoveními směrnice 2004/17/ES[4]. SDEU však dovodil, že směrnice neobsahuje žádné ustanovení obdobné vnitrostátní (litevské) právní úpravě, a dále že směrnice nebyla při tvorbě vnitrostátního zákonného pravidla národním zákonodárcem zohledněna; proto SDEU nepřistoupil k detailnímu výkladu směrnice za účelem zodpovězení předběžné otázky.
SDEU však z důvodu nepochybného přeshraničního významu veřejné zakázky (zadávacího řízení se zúčastnily rovněž dva mezinárodní subjekty) přihlédl k základním pravidlům a zásadám obsaženým ve Smlouvě o fungování Evropské unie („SFEU“), zejména článkům 49 a 56 SFEU a zásadě rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti, které ze SFEU v případě přeshraničního významu veřejné zakázky vyplývají. Právě tato pravidla a zásady brání takové vnitrostátní právní úpravě, která, ačkoliv aplikována bez diskriminace na základě státní příslušnosti, může představovat zákaz či překážku výkonu svobody usazování a volného pohybu služeb či může tyto svobody učinit méně atraktivními, pokud není přiměřená a odůvodněna sledováním legitimních cílů.
V návaznosti na uvedené SDEU shledal, že předmětná vnitrostátní právní úprava může bránit v účasti hospodářským subjektům z jiných členských států v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, případně jim tuto účast ztížit či učinit méně atraktivní, jelikož těmto osobám brání, aby se na „hlavním“ plnění veřejné zakázky účastnili v pozice poddodavatele, nebo aby k “hlavnímu“ plnění využili služeb třetích osob.
Při posuzování odůvodněnosti předmětné vnitrostátní právní úpravy SDEU akceptoval, že cílem litevské právní úpravy je zajištění řádného výkonu stavebních prací prostřednictvím kvalifikovaného dodavatele. Posuzovaná národní úprava však dle SDEU překračuje meze toho, co je k dosažení takového cíle nezbytné; litevská právní úprava totiž ve všech případech a bez rozdílu zakazuje, aby byla plnění označená zadavatelem jako „hlavní“ realizována ze strany poddodavatelů. Zadavatelé tak nemohou reagovat na hospodářské odvětví veřejné zakázky ani na povahu prací či kvalifikaci poddodavatelů a nemají prostor pro individuální posouzení jednotlivých případů.
Jako alternativní a méně omezující opatření vedoucí k řádnému výkonu stavebních prací SDEU uvedl požadavek zadavatele, aby dodavatelé v nabídce určili části veřejné zakázky a práce, které zamýšlí zadat poddodavatelům (včetně uvedení těchto poddodavatelů a jejich schopností), aby zadavatel mohl ověřit schopnost poddodavatelů svěřenou část veřejné zakázky plnit.
Závěr
Otázkou zůstává, do jaké míry jsou závěry SDEU ve zmiňovaném rozsudku aplikovatelné na úpravu omezení plnění ze strany poddodavatele podle § 105 odst. 2 ZZVZ, když tato úprava přímo vychází z nových evropských zadávacích směrnic[5]. SDEU v rámci své argumentace akcentoval nemožnost zohlednění kvalifikace poddodavatelů, kterým nebylo a priori umožněno poskytovat plnění zadavatelem určené jako „hlavní“, přičemž zadavatel byl vždy povinen definovat „hlavní“ plnění u veřejných zakázek na stavební práce.
Ustanovení § 105 odst. 2 ZZVZ je koncipováno jako pouhá možnost (nikoli povinnost) zadavatele určit významné činnosti (dle směrnic stěžejní úkoly), které vybraný dodavatel nebude oprávněn plnit prostřednictvím poddodavatele. Pokud však zadavatel této možnosti využije, nebude oprávněn posoudit a zohlednit kvalifikaci poddodavatelů, kteří by případně byli vedle či namísto dodavatele schopni požadované plnění též poskytnout. Omezení poddodávek tak může ve výsledku a z pohledu SDEU mít obdobný dopad, jako aplikace přezkoumávané litevské právní úpravy.
Zadavatelé by tak neměli oprávnění k omezení poddodávek nadužívat a i přes výslovnou zákonnou úpravu by měli být při jejím uplatnění obezřetní a mít na paměti, že zde existuje potenciální riziko narušení pravidel a zásad evropského práva, a to zejména v případě veřejných zakázek s přeshraničním významem.
https://www.epravo.cz/top/clanky/k-otazce-omezeni-plneni-ze-strany-poddodavatele-106150.html